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Good Faith in Civil Law Systems – A Legal-Economic Analysis

La bonne foi apparaît à la fois comme un concept fondamental dans tous les systèmes civilistes, avec une longue histoire remontant au droit romain, et comme une notion dont la nature et le contenu sont mal compris et controversés. Le présent texte vise à explorer dans quelle mesure l'analyse économique du droit permet de jeter un éclairage nouveau sur ce concept et de le clarifier ainsi. Le concept de bonne foi est employé en deux sens distincts, que la doctrine traditionnelle identifie comme le sens subjectif et le sens objectif. En son sens subjectif, la bonne foi correspond à l'ignorance justifiée d'une situation juridique, en particulier une déficience de titre. L'ignorance est justifiée dans la mesure où la personne a pris les mesures adéquates pour l'éviter. L'adéquation est fonction de l'importance de l'enjeu et de la probabilité d'une méprise. Formulée ainsi, la logique rappelle celle des accidents et de leur prévention, développée dans l'analyse économique du droit de la responsabilité ou du tort law. En son sens objectif, la bonne foi peut être présentée comme l'exact contraire de l'opportunisme, concept passablement déblayé dans la littérature économique. L'opportunisme se manifeste lorsque, dans un rapport de coopération entre deux ou plusieurs personnes, l'une d'elles s'affaire à modifier, par la ruse ou par la force, à son avantage et au détriment des autres, la répartition des gains conjoints résultant de ce rapport que chaque partie pouvait normalement envisager au moment de la création du rapport. Il perturbe le caractère gagnant-gagnant que doit avoir le contrat ou autre rapport de coopération et qui reflète la justice contractuelle. Le risque d'être victime d'opportunisme, de « se faire avoir », amène les acteurs économiques à prendre des précautions qui sont coûteuses et qui réduisent l'étendue des marchés. Le droit se rend utile en combattant l'opportunisme dans toutes ses multiples formes. En partie, cette défense prend la forme d'un éventail de concepts spécifiques qu'on trouve à travers les codes civils. Pour maintenir la certitude du droit, la bonne foi, concept anti-opportuniste de dernier ressort, mais aux contours flous, est employé seulement là où aucun concept spécifique ne peut faire l'affaire. Son utilisation devrait conduire à terme à de nouveaux concepts spécifiques qui vont mener une existence autonome dans le code. La bonne foi, comme absence d'opportunisme, demeure le principe résiduel sous-tendant l'ensemble du droit des contrats et des sociétés commerciales. La compréhension de l'opportunisme focalise l'attention du juriste sur des actes et des faits qui peuvent être pertinents dans des situations inédites d'opportunisme qui se présentent devant les tribunaux. L'analyse économique du droit permet de « retrouver » le concept de la bonne foi d'une manière significative, contribuant ainsi à la science juridique.
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